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Le contrôle des concentrations

Synthèse 07.09.2017

Une concentration d'entreprises n'est pas interdite en soi, sauf si celle-ci crée ou renforce une position dominante susceptible de déboucher sur des abus. On parle de concentration lorsque plusieurs entreprises fusionnent pour donner naissance à une nouvelle firme (fusion) ou lorsqu'une entreprise en rachète une autre (acquisition).

Margrethe Vestager

Margrethe Vestager, Commissaire européenne à la Concurrence. Crédits : Commission européenne

Les concentrations peuvent permettre au marché de faire des gains d'efficacité : réduction des coûts de production, mise en commun des départements de recherche et développement, etc. Cela permet la production de biens et services à moindre coût tout en encourageant la concurrence. Toutefois, la fusion d'une entreprise ou son acquisition par une autre entreprise peut conduire à fausser la concurrence sur le marché en renforçant la position dominante de la nouvelle entreprise. Un tel pouvoir de marché peut permettre à l'entreprise issue de la concentration de proposer des prix plus élevés que ceux qui auraient été effectifs avec une concurrence plus intense, ce qui cause un préjudice au consommateur.

Conditions du contrôle

A l'origine, ce contrôle n'était pas prévu par le traité. L'accroissement des rapprochements d'entreprises au sein du marché commun (parfois dans le but d'échapper à la législation sur les ententes) a rendu nécessaire l'intervention communautaire. Or une fois qu’une concentration a eu lieu, bien que des amendes puissent être appliquées, elle est très difficile à défaire.

C'est le règlement n°4064/89 du 21 décembre 1989 qui en a posé les fondements juridiques. Proposé par la Commission presque 20 ans auparavant, il n’a pas été adopté immédiatement car les Etats membres n’en ressentaient pas l’utilité. Ce texte sera remplacé en 2004 par le règlement n°139/2004 pour affiner la question des seuils d’intervention.

En effet, le contrôle des concentrations est réalisé avant que la concentration ait lieu. Il est toutefois fondamental de pouvoir évaluer en termes économiques si la concentration va ou non avoir un impact négatif sur la libre concurrence. Or avant ce récent règlement, le Tribunal de première instance européen (TPI) avait annulé à trois reprises une décision d’interdiction de concentration avec pour motif une erreur d’appréciation.

La Commission peut bien entendu refuser une concentration de deux entreprises dont le siège social se situe hors d’Europe, du moment que les effets de l’opération se ressentiraient sur le marché européen.

Conformément au principe d'attribution des compétences, la Commission intervient uniquement si les rapprochements envisagés ont une dimension communautaire. Sont considérées comme européennes les concentrations d’entreprises dont le chiffre d’affaires mondial dépasse les 5 milliards d’euros et que le chiffre d’affaires réalisé dans l’UE par au moins deux des entreprises concernées dépasse les 250 millions d’euros. Le statut de concentration n’aura en revanche pas lieu d’être si chacune des entreprises concernées réalise plus de deux tiers de son chiffre d’affaires total dans l’UE dans un seul et même Etat membre. Depuis 1997, la Commission peut également intervenir lorsqu’un projet de concentration risque de fausser la concurrence dans au moins trois Etats membres. Les autorités de concurrence nationales sont compétentes lorsque ces critères ne sont pas satisfaits.

Procédure

Prise de contact

La Commission peut déléguer la gestion de la concentration à une autorité nationale de la concurrence, mais dans ce cas ce sont les règles nationales qui seront appliquées.

Toute opération de concentration à dimension "européenne" doit être soumise à l’autorisation de la Commission. Ainsi, généralement, les entreprises désirant fusionner commencent par prendre contact avec la Commission de façon informelle. S’enclenche ainsi une concertation entre elles dans le but d’aboutir à un projet satisfaisant. Lorsque c’est chose faite, les entreprises envoient officiellement une "notification" à la Commission pour formaliser la démarche.

Décision

Dès lors que cette notification est envoyée, la concentration ne peut être réalisée tant que la Commission n’y a pas répondu favorablement. Elle dispose d’un court délai (25 jours) pour se prononcer. Si elle émet un "doute sérieux", un examen approfondi doit commencer, qui lui aussi est limité dans le temps (90 ou 105 jours). Pour instruire son dossier, la Commission dispose du pouvoir de demande de renseignement et d’inspection, les mêmes que ceux dont elle dispose en cas d’abus de position dominante ou d’entente.

Si la Commission déclare la concentration incompatible avec le droit, celle-ci est interdite. Si elle a déjà eu lieu, elle doit être défaite. Dans le cas contraire, les entreprises sont sanctionnées par des amendes. La décision peut être contestée par les entreprises et annulée par le TPI.

Réception

Cette politique suscite parfois des critiques de la part des entrepreneurs européens qui considèrent qu’ils sont défavorisés sur le plan mondial, étant donné que le droit américain est beaucoup plus laxiste sur ce point.

De manière générale, les décisions d'interdiction de la Commission sont rares. En 2016, la Commission a refusé la fusion entre l'opérateur téléphonique O2 (Royaume-Uni) et le conglomérat Hutchison Whampoa (Chine). Il est en revanche fréquent que la concentration (tout comme l'entente ou la position dominante) soit déclarée compatible avec les traités à condition que les entreprises respectent un certain nombre de conditions ou d'engagements.

A titre d'exemple, la Commission a autorisé en 2017 deux fusions dans le secteur de l'industrie chimique, sous certaines conditions afin d'éviter une trop forte concentration sur le marché des pesticides. La fusion entre DuPont (USA) et Dow (USA) a été autorisée sous la condition que DuPont cède en grande partie son activité sur le marché des pesticides. Le rachat de Syngenta (Suisse) par le chinois ChemChina (Chine) a été soumis à plusieurs conditions, dont la cession d'une partie de l'activité de l'acheteur sur le marché des pesticides ainsi que son activité de production de régulateur de croissance pour céréales.

La Commission européenne a par ailleurs clos une consultation publique en janvier 2016, dont l'objectif était de recueillir les points de vue des acteurs du contrôle des concentrations (autorités de concurrence nationales, firmes, centres de recherche, etc.) concernant les seuils uniquement fondés sur les chiffres d'affaire et les mécanismes de renvoi entre les autorités de concurrence nationales et la Commission. Une proposition de la direction Concurrence de la Commission pourrait avoir lieu dans les prochains mois.

Actuellement, sous la direction de Margrethe Vestager, commissaire à la Concurrence, la Commission européenne s'occupe d'évaluer si le rachat de Monsanto (USA) par Bayer (Allemagne) aura un impact négatif sur le marché des herbicides. L'annonce de cette concentration a suscité de nombreuses critiques de la part de nombreux observateurs : ONG, politiques ou encore agriculteurs. L'entreprise issue d'une telle concentration leur apparait comme la création d'un géant industriel qui ne laisserait plus le choix aux agriculteurs, qui craignent également une augmentation des prix.