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La libre circulation des services et la liberté d’établissement

Les services représentent plus de 65 % du PIB et 70 % des emplois de l’Union européenne. Leur libre circulation constitue l’une des quatre libertés fondamentales de l’UE. Cette dénomination englobe la liberté d’établissement pour un prestataire de services dans un autre pays ainsi que la libre prestation des services.

La libre circulation des services et la liberté d'établissement
Les architectes comptent parmi les professions dont la Commission européenne espère voir les “obstacles réglementaires” s’effacer - Crédits : SolisImages / iStock

Quelle est la base juridique de ces deux libertés ?

Plusieurs articles du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE) constituent la base juridique de la libre circulation des prestations de services et la liberté d’établissement.

  • L’article 26 dispose que l’UE adopte des mesures destinées à établir et assurer le fonctionnement du marché intérieur, dont la libre circulation des services ;
  • Les articles 49 à 55 décrivent la liberté d’établissement ;
  • Les articles 56 à 62 décrivent la liberté de circulation des prestations de services.

Qu’est-ce que la libre circulation des prestations de services ?

L’article 56 du TFUE dispose que “les restrictions à la libre prestation des services à l’intérieur de l’Union sont interdites à l’égard des ressortissants des Etats membres établis dans un Etat membre autre que celui du destinataire de la prestation”. Autrement dit, les personnes physiques ou morales (commerçants, artisans, sociétés, etc.) légalement établies dans un Etat membre ont le droit d’offrir des services dans un autre Etat membre.

En conséquence, toutes les discriminations directes ou indirectes et non justifiées par des raisons d’intérêt général (ordre public, sécurité publique, santé publique comme la protection des travailleurs ou des consommateurs) doivent être supprimées. Notamment celles liées à la nationalité, au lieu d’établissement du prestataire, ainsi que toute mesure qui empêcherait, gênerait ou dissuaderait l’exercice de l’activité.

Quelles sont les prestations concernées ?

Sont concernées les activités telles que l’industrie, le commerce, l’artisanat ainsi que les professions libérales. Pour être considérée comme une prestation de services au regard du droit européen, l’activité doit par ailleurs :

  • Ne pas être régie par les dispositions relatives à la libre circulation des marchandises, des capitaux ou des personnes (art. 57 TFUE) ;
  • Être limitée dans le temps, temporaire ;
  • Ne pas être fournie à titre gratuit. Elle doit donc être exercée contre paiement, mais sans forcément un but lucratif ;
  • Comporter une forme d’extranéité, autrement dit un franchissement physique de frontière.

Au regard de cette dernière condition, la libre prestation des services s’applique donc :

  • Lorsque le prestataire se rend dans un pays différent de celui où il est établi pour fournir un service ;
  • Lorsque le bénéficiaire du service va dans un autre Etat membre pour acheter une prestation de service ;
  • Lorsque le bénéficiaire et le prestataire se rendent dans un autre Etat membre.

Le prestataire qui exerce sa prestation dans un autre Etat membre doit se soumettre aux mêmes conditions que celles imposées aux autres ressortissants de ce même Etat membre. Autrement dit, cette liberté signifie que n’importe quelle société européenne peut exercer une prestation de services partout ailleurs dans l’UE ou y établir son activité de façon permanente, et ce sans barrière douanière ni administrative.

Y a-t-il des exceptions ?

Les services d’intérêt général (services sociaux, services financiers, soins de santé, etc.) sont exclus de ces dispositions, selon la directive “Services” de 2006 (cf. ci-dessous). Cela permet de maintenir un régime propre aux non-nationaux.

Qu’est-ce que la liberté d’établissement ?

Dans le cadre de la libre circulation des prestations de service, l’entreprise peut développer son activité dans un autre pays membre quitte à avoir besoin d’acheter des biens immobiliers. Dans le cas où l’entreprise décide de s’installer de façon permanente dans un autre pays, elle bénéficie alors de la liberté d’établissement.

De ce fait, la liberté d’établissement correspond au droit, pour un prestataire de services, de s’installer dans un autre pays que l’Etat membre d’origine ou dans lequel il est initialement établi. Il peut ainsi exercer son activité pendant une longue durée, ailleurs dans l’UE. Il est donc possible de créer et de gérer une entreprise dans l’optique d’exercer une activité permanente au sein du marché unique.

Le pays d’accueil a la possibilité de refuser une autorisation à un prestataire de service demandeur sous certaines conditions (cf. ci-dessous).

La liberté de circulation des services et la liberté d’établissement sont-elles effectives ?

La liberté de prestation des services est fondée sur le principe de la reconnaissance mutuelle : si un service est autorisé dans un Etat membre, il doit pouvoir être offert à tous les citoyens européens.

Cependant, il existe un grand nombre d’obstacles qui empêcheraient certains prestataires, comme les PME, de se développer au-delà des frontières nationales et de bénéficier du marché intérieur. En 2019, les services transfrontières ne représentaient que 24 % des échanges au sein de l’UE, contre 76 % pour les biens, ce qui témoigne de l’existence d’obstacles persistants selon une étude du Parlement européen. Durant la crise sanitaire liée au Covid-19, les confinements et les restrictions temporaires aux frontières intra-européennes ont mis à mal ces libertés au sein de l’UE.

Au-delà de cette situation exceptionnelle, parmi les obstacles à la libre circulation transfrontalière des services, on trouve notamment des barrières administratives, l’insécurité juridique ou encore des problèmes d’accès à l’information dans un autre Etat membre. La réglementation de certaines professions, comme les notaires ou les architectes, peut parfois entraver les libertés de prestation ou d’établissement de professionnels étrangers.

L’efficacité de telles libertés est effectivement conditionnée à l’harmonisation des systèmes nationaux dans le domaine des services. Une harmonisation qui progresse lentement car les réglementations sont très différentes et touchent de nombreuses professions.

Cette libre circulation des services était apparue comme une question centrale durant la Commission Juncker, dont l’une des 10 priorités était de mettre en œuvre un “marché unique numérique”, à l’heure où la numérisation des prestations de services gagnait en importance. A cet égard, un règlement européen a interdit le “géoblocage”. Depuis le 3 décembre 2018, il est possible d’acheter en ligne des biens et des services à un professionnel basé dans un autre Etat membre de l’UE dans les mêmes conditions que des clients domiciliés dans ce pays. Un hébergeur belge de sites internet ne peut pas, par exemple, faire payer plus cher les ressortissants étrangers, et les paiements par carte bancaire dans un autre pays de l’UE ne sont plus surtaxés.

Comment l’UE a-t-elle cherché à remédier à ces obstacles ?

Pour remédier aux obstacles au marché intérieur des services, les Etats membres ont notamment adopté en 2006 la directive dite “Services” et surnommée directive “Bolkestein”, du nom du commissaire européen au Marché intérieur qui l’a présentée.

Selon ce texte législatif, il est impératif d’avoir un marché des services concurrentiel pour favoriser la croissance économique et la création d’emplois dans l’UE. Celle-ci vise donc à “établir les dispositions générales permettant de faciliter l’exercice de la liberté d’établissement des prestataires ainsi que la libre circulation des services, tout en garantissant un niveau de qualité élevé pour les services”, selon son article premier. Avec cette directive, les institutions souhaitaient moderniser l’administration et la réglementation des activités de service par un examen et une modification de la législation existante pour assurer une meilleure coopération administrative.

La directive stipule que :

  • Pour la liberté d’établissement des prestataires : 
    • Le refus de l’autorisation par le pays d’accueil doit être “non discriminatoire”, justifié par une raison “d’ordre public, de sécurité publique, de santé publique ou de protection de la santé de l’environnement” et “proportionnelles”.
    • L’autorisation doit permettre au prestataire étranger d’exercer sur l’ensemble du territoire de l’Etat d’accueil. Elle doit, sauf exception, être illimitée.
  • Pour la liberté de circulation des services : 
    • Les Etats membres respectent le droit des prestataires de fournir des services dans un autre pays. Pour interdire cette prestation, la justification doit être non-discriminatoire et justifiée par des raisons d’ordre public, de sécurité publique ou de santé publique.
    • La directive requiert également que les Etats membres évaluent le caractère justifié et proportionné des règlementations en vigueur. Les Etats membres doivent notifier toute nouvelle législation dans le secteur des services à la Commission pour que celle-ci confirme sa compatibilité avec la directive.

La directive mentionnait initialement le “principe du pays d’origine” : les prestataires de services auraient donc été soumis aux règles de leur pays d’origine. A l’époque, cet article a fait l’objet d’un intense débat : les opposants ont considéré qu’une telle mesure favoriserait le dumping social, un argument interprété comme protectionniste de la part des députés d’Europe de l’Est. Ce dispositif a été abandonné après un vote en première lecture du Parlement européen en 2005.

Selon un rapport de la Commission publié en avril 2021, “l’évolution globale des obstacles aux services entre 2006 et 2017 peut être caractérisée par une légère diminution du niveau absolu des obstacles dans presque tous les secteurs”. Il existe actuellement un certain nombre d’instruments visant à garantir la circulation des services, en particulier pour aider les PME à s’exporter. Cela comprend le portail “L’Europe est à vous”, sur lequel les Européens peuvent consulter leurs droits dans un autre Etat membre. Parmi d’autres outils, il existe également la plateforme SOLVIT, une solution numérique pour faire respecter ses droits au sein de l’UE.

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