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Les monopoles publics dans le droit de la concurrence

Synthèse 07.09.2017

Depuis l'Acte unique européen (1986), la remise en question des monopoles publics apparait dans le droit communautaire. La Commission européenne n’encourage pas spécialement les privatisations ni les nationalisations, ce choix politique restant à la charge des Etats. Cependant, le secteur public, tout comme le secteur privé, est tenu de respecter le droit de la concurrence.

Sncf monopoles publics dans le droit de la concurrence

Là où certains considèrent que tout service public doit être confié à un organe de l’Etat et bénéficier d’un monopole, non soumis à la concurrence, la Commission européenne considère simplement que ces services doivent être satisfaits efficacement et à moindre coût. Pour la Commission, une entreprise publique non soumise à la concurrence est susceptible de pratiquer des prix trop élevés. La philosophie consiste donc à définir un minimum incompressible de services d’utilité publique (appelé "service universel"). Par exemple : le fait d’acheminer le courrier sur tout le territoire français en moins de deux jours.

Cette activité doit être soumise à la libre concurrence sauf si elle incompatible avec celle-ci. Dans ce cas, le monopole peut être conservé et même quelque peu étendu pour que des activités plus rentables financent les activités de service universel déficitaires.

Les monopoles publics

Un monopole est le droit exclusif de production ou de commercialisation d’un produit ou d’un service, conféré par une autorité publique. Il s’agit d’un statut guère apprécié par la Commission européenne, tant il parait à première vue incompatible avec la concurrence qui se doit d’avoir lieu pour qu’existe le marché intérieur.

Toutefois, certains secteurs et notamment les activités de réseau ont initialement intérêt à trouver en monopole. En effet, ce sont des activités où les économies d'échelle sont très importantes et où les coûts d'entrée sur le marché sont très élevés (du fait de l'infrastructure nécessaire). La collectivité a par conséquent intérêt à se manifester pour contrôler elle-même le monopole et éviter que celui-ci profite de sa position dominante en pratiquant des prix trop élevés ou en ne permettant pas aux citoyens situés dans des zones où il n'est pas rentable pour le monopole de se développer, de profiter de la distribution d'eau, de transports, etc.

Une entreprise publique au sens du droit européen est une entreprise contrôlée en majorité par l’Etat, indépendamment de son statut juridique (qui pourrait différer d’un pays à l’autre).

C'est pourquoi, bien que la règle générale soit que les entreprises publiques doivent se plier aux règles de la libre concurrence, et ne pas bénéficier de mesures étatiques les favorisant face aux autres, il est fréquent que certaines entreprises publiques remplissent un "service d’intérêt économique général". Cela signifie qu'il est non rentable mais nécessaire. Si la soumission aux règles de la concurrence entrave leur mission de service public, elles peuvent s’y soustraire et recevoir des aides d'Etat.

Les règles européennes

L’article 37 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE) concerne les monopoles commerciaux. Ainsi, les Etats sont autorisés à les aménager "de telle façon que soit assurée […] l'exclusion de toute discrimination entre les ressortissants des Etats membres".

Ainsi, alors que sont désignés par cette appellation certains monopoles historiques comme le tabac, l’alcool, le pétrole, l’électricité, le gaz ou les produits pharmaceutiques, de nombreux Etats européens ont dû modifier les règles encadrant leurs monopoles pour les mettre en conformité avec le droit européen. Par exemple, en permettant à l’autorité gérant le monopole l’import de matières premières issues d’autres Etats, ou encore en la sommant de vendre à tous les clients qui se manifesteraient.

Un seul monopole se trouve à la croisée de ces deux conceptions : celui de l’électricité, qui est à la fois une marchandise, mais qui n’est pas stockable.

L’article 106 évoque quant à lui les monopoles de services et en particulier liés aux services publics.

C’est la Commission qui est chargée de la mise en œuvre de ces articles en adressant aux Etats des directives ou des décisions. Concernant les monopoles commerciaux, la Commission a laissé faire les Etats et n’est intervenue qu’en cas de maladresses de leur part. Mais sur les services, elle est intervenue notamment en produisant des directives. Ces textes visant à la libéralisation des monopoles, par exemple dans le cas des réseaux d’électricité en préconisant la séparation entre la distribution et la production, sont apparus en 2003.

Ainsi, afin de concilier la présence de monopoles naturels et le droit de la concurrence, le monopole est conservé pour le contrôle du réseau (développement et maintenance, établissement de normes de sécurité, etc.) mais une séparation est établie entre le réseau et les opérateurs qui l’exploitent commercialement. La dimension administrative est préservée de la concurrence, tandis que la dimension commerciale y est soumise. C’est le cas pour les réseaux électrique, gazier, téléphonique, ferroviaire, etc. et par exemple, de la SNCF. D'ici 2020, l'exploitation du réseau devrait être libéralisée de telle sorte que de nouveaux opérateurs ou des opérateurs étrangers pourront assurer les trajets.

Les résultats de la libéralisation des monopoles publics en termes de gain en efficacité ont été contrastés. Par exemple, les tarifs des transports ferroviaires pour les voyageurs sont susceptibles de diminuer sur les lignes très fréquentées où la concurrence sera forte. Toutefois, l'arrivée de "nouveaux entrants" n'est pas systématique : La Poste continue de distribuer la quasi-totalité du courrier domestique français. Il faut également veiller à ce que la qualité du service fourni ne soit pas remise en question comme au Pays-Bas où la concurrence postale a été introduite plus brusquement qu'en France, ce qui a conduit l'opérateur historique PostNL à devoir supprimer la distribution du courrier le lundi.