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La libre circulation des services et la liberté d'établissement

Synthèse 20.12.2017

Les services représentent près de 65 % du PIB et 70% des emplois de l'UE. Leur libre circulation constitue l'une des quatre libertés fondamentales de l'Union européenne. Cette dénomination englobe la liberté d'établissement pour un prestataire de service dans un autre pays ainsi que la libre prestation des services.

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Les architectes comptent parmi les professions dont la Commission européenne espère voir les "obstacles réglementaires" disparaitre.

Quelle est la base juridique de ces deux libertés ?

Plusieurs articles du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE) constituent la base juridique de la libre circulation des prestations de services et la liberté d'établissement.

  • L'article 26 dispose que l'UE adopte des mesures destinées à établir et assurer le fonctionnement du marché intérieur, dont la libre circulation des services ; 
  • Les articles 49 à 55 décrivent la liberté d'établissement ;
  • Les articles 56 à 62 décrivent la liberté de circulation des prestations de service.

Qu'est-ce que la libre circulation des prestations de services ?

L'article 56 du TFUE dispose que "les restrictions à la libre prestation des services à l'intérieur de l'Union sont interdites à l'égard des ressortissants des États membres établis dans un État membre autre que celui du destinataire de la prestation". Autrement dit, les personnes physiques ou morales (commerçants, artisans, sociétés, etc.) légalement établies dans un État membre ont le droit d'offrir des services dans un autre État membre.

En conséquence, toutes les discriminations directes ou indirectes et non justifiées par des raisons d'intérêt général (ordre public, sécurité publique, santé publique comme la protection des travailleurs ou des consommateurs) doivent être supprimées. Notamment celles liées à la nationalité, au lieu d'établissement du prestataire, ainsi que toute mesure qui empêcherait, gênerait ou dissuaderait l'exercice de l'activité.

Quelles sont les prestations concernées ?

Sont concernées les activités telles que l'industrie, le commerce, l'artisanat ainsi que les professions libérales. Pour être considérée comme une prestation de services au regard du droit européen, l'activité doit par ailleurs :

  • Ne pas être régie par les dispositions relatives à la libre circulation des marchandises, des capitaux ou des personnes (art. 57 TFUE) ;
  • Être limitée dans le temps, temporaire ;
  • Ne pas être fournie à titre gratuit. Elle doit donc être exercée contre paiement, la contrepartie économique de la prestation en cause mais sans forcément un but lucratif ;
  • Comporter une forme d'extranéité, autrement dit un franchissement physique de frontière.

Au regard de cette dernière condition, la libre prestation des services s'applique donc :

  • Lorsque le prestataire se rend dans un État membre différent de celui où il est établi pour fournir un service,
  • Lorsque le bénéficiaire du service va dans un autre État membre pour acheter une prestation de service,
  • Lorsque le bénéficiaire et le prestataire se rendent dans un autre État membre.

Le prestataire qui exerce sa prestation dans un autre État membre doit se soumettre aux mêmes conditions que celles imposées aux autres ressortissants de ce même État membre. Autrement dit, cette liberté signifie que n'importe quelle société européenne peut exercer une prestation de services partout ailleurs dans l'UE ou y établir son activité de façon permanente, et ce sans barrière douanière ni administrative.

Y a-t-il des exceptions ?

L'article 51 du TFUE dispose que les activités participant, même à titre occasionnel, à l'exercice de l'autorité publique sont exclues des dispositions relatives à la libre circulation des prestations de service. Les services d'intérêt général (services sociaux, services financiers, soins de santé, etc.) sont également exclus de ces dispositions, selon la directive "Services" de 2006 (cf. ci-dessous). Cela permet de maintenir un régime propre aux non-nationaux s'agissant de raisons d'ordre public, de sécurité publique, de santé publique ou relatives à la protection de l'environnement, selon l'article 52 TFUE.

Qu'est-ce que la liberté d'établissement ?

Dans le cadre de la libre circulation des prestations de service, l'entreprise peut développer son activité dans un autre pays membre quitte à avoir besoin d'acheter des biens immobiliers. Cependant, le prestataire est ici établi dans son propre pays et ce sont les prestations qui passent la frontière. Dans le cas où l'entreprise décide de s'installer de façon permanente dans un autre pays, elle bénéficie alors de la liberté d'établissement.

De ce fait, la liberté d'établissement correspond au droit, pour un prestataire de services, de s'installer dans un autre État membre que l'État membre d'origine ou dans lequel il est initialement établi. Il peut ainsi exercer son activité pendant une longue durée, dans un autre État membre. C'est donc notamment le droit de créer et de gérer une entreprise dans l'optique d'exercer une activité permanente dans tous les États membres de l'UE.

L'État d'accueil a la possibilité de refuser une autorisation à un prestataire de service demandeur sous certaines conditions (cf. ci-dessous).

La liberté de circulation des services et la liberté d'établissement sont-elles effectives ?

La liberté de prestation des services est fondée sur le principe de la reconnaissance mutuelle : si un service est autorisé dans un État membre, il doit pouvoir être offert à tous les citoyens européens.

Cependant, il existe un grand nombre d'obstacles posés par les États membres qui empêcheraient certains prestataires comme les PME de se développer au-delà des frontières nationales et de bénéficier du marché intérieur. Actuellement, les services transfrontières ne représentent que 5% du PIB de l'UE, par rapport à 17% pour les biens, ce qui témoigne de l'existence d'obstacles persistants selon le Conseil.

Parmi les obstacles à la libre circulation transfrontalière des services, on trouve notamment les lourdeurs administratives, l'insécurité juridique ou encore le manque de confiance mutuelle entre États membres.

L'efficacité d'une telle liberté est effectivement conditionnée à l'harmonisation des systèmes nationaux dans le domaine des services. Une harmonisation qui progresse lentement car les réglementations sont très différentes et touchent de nombreuses professions.

La question de la libre circulation des services apparaît également centrale à la Commission Juncker, dont l'une des 10 priorités est de mettre en œuvre un "marché unique numérique", à l'heure où les prestations de services sont de plus en plus dématérialisées, comme l'expliquent les conclusions du Conseil européen du 19 octobre 2017.

A cet égard, les institutions européennes sont parvenues à un accord en trilogue le 20 novembre 2017 pour faire en sorte de limiter le géoblocage au sein de l'UE, excepté pour les biens culturels. Une fois celle-ci entrée en vigueur fin 2018, un hébergeur belge de sites internet ne pourra par exemple plus faire payer plus cher les ressortissants étrangers, et les paiements par carte bancaire dans un autre pays de l'UE ne pourront plus être surtaxés.

Comment remédier à ces obstacles ?

Pour remédier aux obstacles au marché intérieur des services, les États membres ont notamment adopté en 2006 la directive dite "Services" [Directive 2006/123/CE relative aux services dans le marché intérieur] et surnommée directive "Bolkestein", du nom du commissaire européen au Marché intérieur qui l'a présentée.

Selon la directive, il est impératif d'avoir un marché des services concurrentiel pour favoriser la croissance économique et la création d'emplois dans l'UE. Celle-ci vise donc à "établir les dispositions générales permettant de faciliter l'exercice de la liberté d'établissement des prestataires ainsi que la libre circulation des services, tout en garantissant un niveau de qualité élevé pour les services", selon son article premier. Avec cette directive, les institutions souhaitaient moderniser l'administration et la réglementation des activités de service par un examen et une modification de la législation existante pour assurer une meilleure coopération administrative.

La directive stipule que :

  • Pour la liberté d'établissement des prestataires :

    • Le refus de l'autorisation par le pays d'accueil doit être "non discriminatoire", justifié par une raison "d'ordre public, de sécurité publique, de santé publique ou de protection de la santé de l'environnement" et "proportionnelles".
    • L'autorisation doit permettre au prestataire étranger d'exercer sur l'ensemble du territoire de l'État d'accueil. Elle doit, sauf exception, être illimitée.

  • Pour la liberté de circulation des services :

    • Les États membres respectent le droit des prestataires de fournir des services dans un autre pays. Pour interdire cette prestation, la justification doit être non-discriminatoire et justifiée par des raisons d'ordre public, de sécurité publique ou de santé publique.
    • La directive requiert également que les Etats membres évaluent le caractère justifié et proportionné des règlementations en vigueur. Les États membres doivent notifier toute nouvelle législation dans le secteur des services à la Commission pour que celle-ci confirme sa compatibilité avec la directive.

La directive mentionnait initialement le "principe du pays d'origine" : les prestataires de services auraient donc été soumis aux règles de leur pays d'origine. A l'époque, cet article a fait l'objet d'un intense débat : les opposants ont considéré qu'une telle mesure favoriserait le dumping social ("plombier polonais"), un argument interprété comme protectionniste de la part des députés d'Europe de l'Est. Ce dispositif a été abandonné après un vote en première lecture du Parlement européen en 2005.

Quelles perspectives pour le marché intérieur des services ?

La directive Bolkestein avait pour délai de mise en œuvre l'année 2009. Selon la Commission, si celle-ci a permis l'adoption par les États membres de plus d'un millier de mesures supprimant les obstacles à la libre prestation de service, l'institution pointe du doigt la persévérance de certains obstacles et une application limitée.

En 2015, la Commission européenne a présenté une communication intitulée "Améliorer le marché unique : de nouvelles opportunités pour les citoyens et les entreprises". Celle-ci propose une nouvelle stratégie visant à "libérer tout le potentiel du marché unique". Une meilleure application de la seule directive Services pourrait se traduire par une hausse de 1,8% du PIB, selon l'exécutif européen.

Dans le cadre de la Stratégie pour le marché unique des biens et des services, la Commission européenne a donc proposé un "Paquet Services" le 10 janvier 2017, partiellement approuvé par le Conseil le 29 mai 2017. Selon la Commission, l'objectif est de :

  • Faciliter les démarches administratives des prestataires de services.
  • Aider les États membres à identifier les exigences excessivement lourdes ou dépassées qui pèsent sur les professionnels exerçant leurs activités dans leur pays ou à l'étranger.

Plusieurs propositions ont été émises par la Commission européenne. Plus particulièrement :

  • Une carte électronique des services : chaque pays disposerait d'un interlocuteur spécifique. Afin de simplifier les démarches, un prestataire de services qui souhaite proposer son activité dans ce pays pourrait lui communiquer ses données administratives ;
  • Évaluer la proportionnalité des règles que chaque État membre applique à ses services professionnels : certaines d'entre elles sont jugées trop strictes et la Commission propose de définir un cadre d'analyse pour mesurer si les règles nationales sont justifiées au regard de la directive Services ;
  • Améliorer la notification des modifications des règles nationales : les autres États membres pourraient faire part de leurs craintes si ces mesures vont à l'encontre du droit de l'UE.

En d'autres termes, la Commission souhaite continuer à améliorer l'accès aux services professionnels. Il reste notamment 5 000 professions réglementées au sein de l'Union européenne, regroupant plus de 50 millions de personnes : des lourdeurs administratives que l'exécutif européen considère comme des barrières protectionnistes nuisant à la productivité. Déjà en février 2016, la Commission avait exigé de l'Autriche, de Chypre, de l'Allemagne et de la Pologne de se conformer à la directive Services s'agissant des professions réglementées. Ces pays disposaient, selon Elżbieta Bieńkowska, commissaire européenne pour le Marché intérieur, des "restrictions superflues" qui pouvaient "faire obstacle à une exploitation optimale du marché unique".