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La concurrence pour les entreprises : ententes et abus de position dominante

Synthèse 30.08.2017

Ce premier volet du droit européen de la concurrence vise à réguler le comportement des entreprises. Les règles sont énoncées aux articles 101 à 105 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE). Au sens du droit européen, le terme d’entreprise désigne toute entité exerçant une activité économique. Il inclut donc les entreprises publiques à but lucratif, comme par exemple un opérateur national de télécoms.

Poignée de main

Les ententes

L’article 101 TFUE énonce que certaines ententes qui seraient de nature à entraver la libre concurrence sont interdites. Par le terme entente, on désigne notamment tout partage de marché, fixation de quota de production ou accord sur les prix entre entreprises pour les maintenir artificiellement élevés. Ces différents comportements faussent le marché, au détriment des consommateurs et des autres producteurs victimes de ces pratiques. Elles sont interdites par l’Union européenne car elles pourraient affecter le commerce entre les Etats membres.

Pour la Commission européenne, le terme d’"entente" est pris dans un sens très large : il inclut tous types d’accords, qu’ils soient formalisés ou simplement tacites : une simple note même non signée peut être considérée comme une preuve. Ainsi, pour déterminer si un comportement suspect relève bien d’une "entente" entre les entreprises ou seulement d’une décision logique pour chacune prise individuellement, la Commission va mener des enquêtes dans le but de recueillir des preuves.

Bien que les entreprises puissent contester les conclusions de la Commission, la Cour de justice de l'Union européenne, qui traite les recours, ne fait qu’examiner le raisonnement de cette dernière : s’il est plausible, la Cour s’y range. C’est donc à l’entreprise de prouver son innocence. A ce jour, aucune n’a jamais été capable de le faire.

Il s’agit donc d’un renversement de la charge de la preuve, ce qui est très inhabituel en droit. Cela est symptomatique du fait que le droit de la concurrence est le domaine du droit européen qui confère à la Commission le plus grand pouvoir. Elle se trouve en position de force tant vis-à-vis des entreprises que des Etats, qui ne peuvent pas non plus défendre leurs entreprises.

En revanche, le traité autorise certaines ententes qui produiraient des avantages économiques, soit parce qu’elles amélioreraient "la production ou la distribution d’un produit", soit parce qu’elles promouvraient "le progrès technique ou économique", et ce à condition qu’elles soient strictement proportionnées à ce but, qu’elles n’éliminent pas la concurrence, et surtout qu’elles réservent "aux utilisateurs une partie équitable du profit qui en résulte" (article 101-3 TFUE). Cet assouplissement des règles s’applique par exemple pour les produits du luxe, qui ne peuvent pas être vendus dans n’importe quelle grande surface sous peine de perdre leur valeur. C'est le cas également pour le régime accordé aux accords de distribution et de service après-vente des automobiles, ou encore de l'industrie aérospatiale.

Les abus de position dominante

L'article 102 du TFUE interdit l'exploitation abusive d'une position dominante par une entreprise. En effet, lorsqu'une entreprise domine un marché donné, elle peut avoir tendance à profiter de cette situation pour imposer des conditions de vente déloyales : prix abusifs, accords de vente exclusifs, primes de fidélité visant à détourner les fournisseurs de leurs concurrents. On parle alors d'abus de position dominante. Le droit européen de la concurrence ne sanctionne pas les positions dominantes en tant que telles mais seulement les abus.

La notion d’abus de position dominante n’est pas quantifiée dans le traité : ce sont des économistes de la Commission qui devront analyser la position dans laquelle se trouve une entreprise, après avoir identifié le marché qui la concerne. Une position est "dominante" lorsqu’une entreprise peut mener la politique qu’elle désire sans se préoccuper de celles de ses concurrents sur ce marché.

Le contrôle des pratiques anticoncurrentielles par la Commission

Opportunité

La mise en œuvre de ces règles était assurée par la Commission exclusivement jusqu’en 2004 (règlement 1-2003). Depuis cette date, ce sont les autorités nationales de la concurrence qui s’occupent des affaires courantes (principe de subsidiarité pour répartir la charge de travail), là où la Commission conserve la main sur les affaires de premier plan, impliquant des sommes d’argent importantes ou bien posant des problèmes juridiques particuliers. Mais elle continue de conseiller les autorités nationales qui s’organisent en réseau européen pour échanger des informations et appliquer correctement le droit.

De plus, la Commission n’est pas tenue d’agir contre une plainte : son action relève d’un choix. Elle peut décider de fermer les yeux si le préjudice est trop faible par exemple. Cependant, si une entreprise ou une association de consommateurs lui dépose une plainte et qu’elle préfère ne pas donner suite, elle doit en exposer les raisons.

Enquête

La procédure peut se faire soit à l’amiable, sur simple demande, soit être contraignante, auquel cas l’entreprise s’expose à des sanctions si elle refuse de coopérer.

Lorsque la Commission décide d’entamer une procédure, la première étape est celle de l’enquête. Pour rivaliser face à l’ingéniosité que pourraient déployer les entreprises pour bafouer le droit de la concurrence, la Commission dispose de deux pouvoirs : celui de demander des renseignements aux entreprises, et celui de faire des inspections, sans préavis.

L’entreprise qui répond à une demande de renseignement doit obligatoirement le faire de bonne foi sous peine d’être sanctionnée davantage. Mais la Commission ne peut contraindre une entreprise à s’inculper elle-même, et doit donc se contenter de questions factuelles.

Une inspection peut avoir lieu avec ou sans demande de renseignement préalable, et même sans préavis. Le rôle de l'inspecteur est de se rendre sur place afin de récolter des indices qui prouveraient la culpabilité de l’entreprise. Ainsi, la Commission arrive souvent par surprise. L’inspection peut être plus ou moins contraignante, et dans certains cas (s’il existe un mandat judiciaire) l’entreprise est obligée de laisser les émissaires de la Commission, en général accompagnée par les forces de l’ordre, accéder à tous les documents qu’ils souhaitent. Elle peut même depuis le règlement de 2003 se rendre aux domiciles des dirigeants pour y faire une perquisition.

Procédure

Si l’enquête conduit la Commission à penser que le droit de la concurrence a été violé, une procédure est ouverte. La Commission communique ses reproches à l’entreprise qui a l’opportunité de se disculper. Une audition permet d’entendre les points de vue des deux parties.

Sanction et amendes

Prime à la délation

Les entreprises dénonçant les ententes peuvent bénéficier d’une immunité totale ou partielle

Les amendes peuvent atteindre au maximum 10% du chiffre d’affaires mondial des entreprises. L’amende est collectée obligatoirement et par l’intermédiaire du juge national.

Les décisions peuvent être contestées par les entreprises pour plusieurs motifs : si les droits de la défense ont été violés, si elles considèrent que la culpabilité n’a pas été suffisamment établie, ou bien si les sanctions sont trop élevées.

La politique de clémence

La politique de clémence récompense les entreprises qui dénoncent des ententes auxquelles elles ont participé en leur accordant une immunité totale ou une réduction des amendes qui leur auraient autrement été infligées. Selon les intentions de la Commission, il s’agit là d'"un outil particulièrement efficace pour déceler, déstabiliser et mettre fin aux ententes".

Si une entreprise apporte pour la première fois des éléments de preuve d’une entente jusqu'alors inconnue de la Commission européenne, ou si elle apporte des éléments cruciaux sur une entente déjà connue, elle peut bénéficier d’une immunité d’amendes. Dans les autres cas, toute entreprise qui fournit des éléments de preuve apportant "une valeur ajoutée significative", peut bénéficier d’une réduction d’amendes qui varient de 20 % à 50 %.